案例

小张是一家软件开发企业的研发工程师，因最近由小张主导研发的一款新产品准备批量上线生产，为保证软件产品发生问题能得到最快速的解决，公司领导命令小张手机24小时开机，并且节假日期间随时待命。为此，小张不得不将手机随时带在身边，精神高度紧张，并且放弃节假日外出旅游和与异地父母团聚的机会。后小张辞职，要求公司支付假期随时待命期间的加班费。

那么，假期随时待命能否认定为加班？

分析

对于假期随时待命是否应当认定为加班，法律法规没有相关规定，实践中也存在着两者截然不同的观点。

一种观点认为，假期随时待命是工作范围的延续，应当认定为加班。用人单位因为工作的需要，要求员工假期必须保持近距离状态，一旦有问题，随时准备回来工作。在这个过程中，用人单位因为员工的随时待命得到了预期中的利益，即保证工作没有问题，一旦有问题，随时有员工过来解决；另一方面，员工付出了劳动，虽然不是在平常的工作场所，甚至也可能没有直接解决工作上的任何问题，但是员工在这样一个随时待命的状态中，时间不能自由支配，公司要求有问题随时要去解决，地点也不能自由支配，为满足公司的要求。

像本案中的小张节假日必须放弃本来可以自由外出和远游的机会，只能待在本地。用人单位不能因为没有实际到公司上班，而认为没有加班。

另一种观点则认为，假期随时待命不能认定为加班。持该种观点的主要是认为待命期间，员工并没有给单位创造经济效益，而且待命期间，时间和地点都是可以一定程度上自由支配的。比如有些单位的工作性质特殊，经常要求员工随时待命，但待命期间，员工可以在家休息，也可以在本地自由游玩，有可能整个假期都不会被要求至单位上班，这种情况下就不能被认定为加班。只有真正被单位通知回去上班，才能被认为为加班。

笔者更倾向于第二种观点。笔者认为，是否加班首先必须以从事劳动为前提，只有在从事劳动的前提下，才能够讨论这种从事劳动的行为能否认定为加班。假期随时待命如果最终并未从事劳动，是不能被认定为加班。只有在假期，被公司实际召回工作，才可以认定为加班。